[32] 同前注23，许宗力书，第307页。
自发的新兴权利，经常以多样方式和表达而存在，甚至有人主张该权利，有人还不主张该权利。因此，新型权利经由立法的生成，既可由立法创制而生，也可由立法认可而生。
即便在当代已不鲜见的全民公决制立法中，立法也并非全体同意的产物，而是多数决定的结果。在精神成本上，一项有关新型权利的立法一旦因为调整不能、运行不开而导致其成为僵尸法律时，不仅会导致人们对立法者的失望，也会导致人们对整个法律和法治的失望。但另一方面，分析实证主义法学者的这种努力，在内在视角一心一用、深耕、强化法学研究的同时，并没有阻挡住人们在外部视角研究法律问题的兴趣。这里需再简要地强调的是，新型权利的可接受性既来自立法者对装载新型权利的社会事实及其规定性的客观表达，也来自作为法定权利的新型权利，一旦经由立(司)法者之手而产生，就会以规范(新型权利)为中介而形成社会的互动，即新型权利从规范世界溢出，投射到主体交往、互动的社会实践中。当然，这要求国家认真对待赋予司法以一定创造性和能动性的判例制度。
对于这样一个庞杂、但又体系化的规范世界，对于这样一个不是从属于任何一种权力或权威，而是客观上在权威地规范其它社会现象和社会关系的法律帝国，试图抱持既有的从属于某一学科、某一社会领域的态度研究它，显然是对它的怠忽和轻薄，是对它婢女或奴仆式要求。即使一例个案已经生效，且其影响范围哪怕波及全社会，但一般来说，其实际影响仍主要在案件的当事人，故纠正司法裁判的失误，要比纠正立法的失误容易得多。张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，《比较法研究》2018年第3期。
然而，这并不符合功能适当原则。无论是省级地方性法规（省、自治区、直辖市）还是市级地方性法规（设区的市），都应当受此限制，不得设定限制人身自由的行政处罚。另一种是通过法律修改的方式。[26] 显而易见，地方性法规既是我国统一而又分层次的立法体制的产物，又具有明确的法律效力，且必须接受上级人大的备案审查。
此外，针对地方性法规，《立法法》第73条第1款第2项规定了属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。对此，有学者提出事务所涉及的利益范围、事务实施的地域范围和事务性质三个衡量地方性事务的具体标准，这种思路值得重视。
第二，地方性法规不得设定资格罚。第三，从历史发展的角度看，相较于《行政处罚法》制定之时各地乱设处罚的状况，赋予地方性法规行政处罚种类创设权在当今具有必要性和可行性。进而，他提出通过功能适当可以细化均权原则的判断标准，通过综合考量地方的人口、经济特性与实力、历史背景因素以及不同性质事务的不同需求，来正确地划分中央与地方的事权。例如，相对于罚款，信用惩戒对于公民具有更大的威慑力度。
狭义的解释限于可能的字义范围。[39]在此基础上，学者们所列举的申诫罚，除了警告，还有通报批评[40]、训诫和责令具结悔过[41]、责令检讨[42]。[15]在此基础上，张翔教授提出了功能适当原则的两条教义：一是当某项国家任务需要分配时，要比较分析哪个机关在组织、结构、程序、人员上具有优势，最有可能做出正确决定，具有以上优势条件的机关，即为功能最适合的机关。第二，台湾地区与中国大陆同宗同源，台湾地区已设定的处罚种类对大陆居民违法行为的威慑力共通，对社会秩序的保障修复能力也比较近似。
至若命令停工、停止营业等仅涉及行为面管制的不利处分，则因不涉中央保留，由地方定之当无抵触中央权限的顾虑。余凌云：《行政法讲义（第二版）》，清华大学出版社2014年版，第294 ~ 296页。
[27] 陈新民：《德国公法学基础理论（上卷）》，法律出版社2010年版，第397页。[12] 参见上注，卡尔·拉伦茨书，第292~293页。
解释者对法律用语做出的与其字面含义不同的解释，一段时间后，很有可能被立法机关所采纳，而使得法律的表述更符合正义的理念。相应的理由有二：一是赋予地方性法规行政处罚种类创设权，可以对法律、行政法规设定的处罚种类予以必要的补充。我国《宪法》第59条第1款和《地方组织法》第5条分别规定了全国人大代表和地方人大代表的产生机制。二、基于功能适当原则的扩张解释 无论是普通法系核心国家之一的美国，还是大陆法系核心国家之一的德国，功能适当均是国家权力配置的基本要求。五、结论 本文从法律解释的第三个维度——超越法律的续造，在整体法秩序的范围之内，论证了地方性法规行政处罚种类创设权的正当性。[42] 参见前注35，周佑勇书，第303页。
（一）无碍于国家法制统一 我国《宪法》第5条第2款规定：国家维护社会主义法制的统一和尊严。台湾学者许宗力则提出均权原则空泛的缺点，也即从中难以获得可供操作的具体标准。
[46]2018年9月7日，《十三届全国人大常委会立法规划》对外发布，《行政处罚法》的修改被列为第一类规划项目，即立法条件比较成熟，任期内就准备将法律草案提请审议。在此情形下，本文所阐述的地方性法规行政处罚创设权也可看作是对《行政处罚法》第8条和第11条进行修改的一个先期论证。
有的地方性法规对失信惩戒措施则未规定限制，如《河北省社会信用信息条例》。（二）未必违反法律保留原则 宪法法律保留原则是指对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之。
作者简介：李晴，清华大学法学院博士研究生。他们认为之所以做此理解，是由于《行政处罚法》的目的就在于规范乱设行政处罚的行为，若允许地方性法规创设新的行政处罚，必将与立法精神相悖。对于何为地方性事务，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著的立法释义中认为地方性事务是指具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。从人员结构来看，省市级人大代表比全国人大代表、国务院工作人员更了解本地实际。
第二，通过法律效力层级明确不同立法位阶。超越法律的法的续造 一、问题的提出与展开 根据《行政处罚法》第8条和第11条第1款的规定，地方性法规行政处罚设定权的范围包括：（1）警告。
与此同时，法律、行政法规本身具有滞后性，无法及时地将部分地区良好的制裁手段纳入立法，相比而言，通过地方性法规能够更为及时地吸纳地方先进的实践经验。[19] 有学者可能进一步提出疑问，通过功能适当原则解释我国的国家权力配置规则，是否仍旧会落入外国法的窠臼？也即功能适当原则是舶来品，还是可以用来描述一般意义上国家权力配置的普遍规律？笔者认为，功能适当原则是国家权力配置的一项基本原则。
国家法制统一是中国特色社会主义法治的基本原则。首先，地方性法规具有行政处罚创设权是出于地方治理的需要，符合功能适当性原则。
基于法秩序稳定和周延的考虑，地方性法规处罚种类创设权的合宪性续造应当约束在现有法律框架之中，并且能够与相关法律规范形成有机衔接。换言之，系由机关依据其组织、组成、功能及程序，在最佳前提条件下所采取者。如果各界能对这个问题达成共识，修改法律一定是比超越法律的续造更为妥适的方式。第四，地方性法规得以设定信誉罚、名誉罚等新型处罚类型。
第三，地方性法规得以设定行为罚、财产罚和申诫罚。[16]第一条教义是功能适当与否的静态评价。
近年来，尤其是2015年《立法法》修改以来，关于地方性法规立法权的讨论日益增多，行政处罚种类创设权的问题也再次成为热点。针对企业法人的行为罚，目前包括责令停产停业、暂扣企业营业执照，在此基础上可以进一步扩展至禁止制造、贩卖、输出入、命令停工等企业行为。
他们认为，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的其他行政处罚，但同时将行政处罚的种类范围限于《行政处罚法》明确列举和法律、行政法规规定的其他处罚。[12]但这是否意味着超越法律的法的续造仅仅适用于司法裁判中呢？德国联邦宪法法院曾将其功能阐释为来自于作为一个意义整体的宪政法秩序，并且具有纠正成文制定法的作用。
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